10 år på vej mod en modernisering af den danske ophavsretslov

DSM-direktivet barsler den største forandring i dansk ophavsretslovgivning i flere årtier. Advokat og ekspert i ophavsret, Peter Schønning, giver her et indblik i EU-direktivets vej fra strategipapir til direktiv – herunder hvordan en omfattende EU-lovgivning med hensigt om begrænsning af ophavsret blev erstattet af bestemmelser, der indeholder frivillige aftaleløsninger.

Danmark er i gang med at gennemføre et EU-direktiv fra 2019, direktivet om ophavsret i det digitale indre marked, kaldet DSM-direktivet (Digital Single Market). Direktivet og dets implementering har stor betydning for Copydan Tekst & Nodes virke.

EU-reform med digitalt fokus længe undervejs
De første skridt i retning af det omfattende reformarbejde, der netop nu er ved at blive tilendebragt ved gennemførelse i dansk lovgivning, blev taget for over 10 år siden. Det skete i 2012 med en Meddelelse fra Kommissionen om ”Content in the Digital Single Market”.

I 2015 kom først en overordnet Meddelelse fra Kommissionen med ”En strategi for et digitalt indre marked i EU” og senere på året en Meddelelse med titlen ”På vej mod en tidssvarende, mere europæisk ramme for ophavsretten”, der havde karakter af Kommissionens strategidokument.

Det overordnede sigte var at gennemføre en reform, der ville ophæve ophavsrettens territorialitet, herunder forhindre landeopdelt onlinelicensering inden for EU. Dette ville være et radikalt nybrud. Desuden var meningen fra EU-Kommissionens side at indføre en række omfattende begrænsninger i den ophavsretlige beskyttelse. For de rettighedshavere, der modtager vederlag fra Copydan Tekst & Node, ville dette have haft en stor negativ betydning.

Kommissionen mente bl.a., at digital brug af bøger, aviser m.v. i undervisningsvirksomhed skulle være helt frit, så der ikke skulle betales til rettighedshaverne. Med andre ord: Ingen rettighedsbetaling for brug af beskyttet materiale hos undervisningsinstitutionerne.

I denne proces modnedes EU-Kommissionens planer, som blev udfoldet med en vifte af direktivforslag m.v. den 14. september 2016.

I mellemtiden var holdningerne i Danmark og resten af Norden blevet slebet til.

”Det overordnede sigte var at gennemføre en reform, der ville ophæve ophavsrettens territorialitet, herunder forhindre landeopdelt onlinelicensering inden for EU…”

Peter Schønning, Advokat

Enigt Folketing i brechen for danske rettighedshavere
Den danske regering sendte i november 2015 et positionspapir vedrørende EU-copyrightreformen til EU-Kommissionen Her gav Kulturministeriet på vegne af regeringen bl.a. udtryk for,

  • at aftaler er en bedre løsning end lovgivning på dette område
  • at aftalelicens er en fleksibel og ubureaukratisk måde at klarere rettigheder på
  • at der skal tages hensyn til den kulturelle sektors særlige karakteristika
  • at der med hensyn til brug af materiale i undervisningen skal findes løsninger, der er baseret på eller ikke udelukker fortsat anvendelse af aftalelicensen, som sikrer et vederlag til rettighedshaverne.

Den danske regerings positionspapir blev i foråret 2016 bakket op af et enigt Folketing i Vedtagelse V 37 af 18. marts 2016, hvor det bl.a. udtales, at ”ny EU-lovgivning ikke må forhindre anvendelsen af det danske aftalelicenssystem”. Det hedder desuden, at EU skal ”fokusere på frivillige aftaleløsninger i stedet for lovgivning”.

Kulturministeriet, regeringen og Folketinget har således gennem hele direktivprocessen bakket op om rettighedshaverne og stået vagt om den danske aftalelicens, hvor der betales for brug af rettigheder.

Resultatet i DSM-direktivet og andre vedtagelser som led i copyrightpakken er blevet noget mindre vidtrækkende og set med rettighedshavernes briller meget mere positivt i forhold til Kommissionens oprindelige planer.

Det endelige DSM-direktiv vedtages
Direktivet blev vedtaget efter omfattende diskussioner. Nogle hævede, at det var det direktivforslag i EU’s historie, der var blevet skrevet flest lobbybreve til politikerne om. Både i Ministerrådet og i Europa-Parlamentet var der stærkt delte meninger. I Ministerrådet skete vedtagelsen i 2019 med et snævert kvalificeret flertal, hvor bl.a. Sverige og Finland stemte imod ved den endelige afstemning, mens Danmark stemte for. Også Parlamentets vedtagelse skete med et snævert flertal efter et dramatisk forløb med indsigelser, ændringsforslag m.v.

To centrale bestemmelser får betydning i Danmark
For Copydan Tekst & Nodes daglige virke er der to centrale bestemmelser i det endelige direktiv.

Den ene bestemmelse er artikel 5 om brug i undervisningsvirksomhed. Denne bestemmelse kunne set med rettighedshavere øjne have været meget værre. Kommissionens oprindelige mening – da copyrightreformtankerne blev lanceret – var som nævnt, at der bare skulle gælde en obligatorisk undtagelse om brug af beskyttet materiale i undervisningen, men resultatet blev, at medlemsstaterne kan vælge mellem forskellige modeller. I artikel 5 er der fastsat en grundlæggende undtagelse fra den ophavsretlige eneret, men samtidig er der to klare valgmuligheder: dels den så kaldte licence override, dels en mulighed for, i det omfang undtagelsen fra ophavsretten gælder, at give rettighedshaverne en rimelig kompensation. I hvert fald for Danmarks vedkommende må bestemmelsen i artikel 5, stk. 2, om licence override anses som hovedreglen, således at undtagelsen i stk. 1  er at betragte en undtagelse også nationalt.  I Danmark harmonerer dette med det politiske mandat under direktivforhandlingerne. Det grundlæggende mandat gik ud på, at aftalelicenssystemet i den gældende ophavsretslov skal kunne fortsætte uanset direktivet; det kan kun være tilfældet, hvis man sikrer, at det er aftaler, individuelle aftaler og aftalelicens som led i kollektive aftaler, der bliver hovedreglen.

Systemet med licence override går ud på, at hvis rettighedshaverne giver et generelt tilbud til en undervisningsinstitution om at indgå aftale om brug af materiale i undervisningen, er dette nok til at undgå anvendelsen af undtagelsen, også selv om der stilles visse vilkår i forbindelse med denne aftale (fx max kopiering af 20 pct. af en bog).

Det er under alle omstændigheder en betingelse for brug af undtagelsesbestemmelsen, at undervisningsinstitutioner har foretaget en omhyggelig søgning efter aftalemuligheder først. Desuden er undtagelsen meget snæver, da den kun kan anvendes i forbindelse med ”anskueliggørelse” i undervisningen.

I artikel 5, stk. 3, er der en såkaldt legal fiction. Den betyder, at Copydan Tekst & Nodes aftaler med aftalelicens med fx et universitet også gælder for studerende, der er tilknyttet universitet, men opholder sig i udlandet. Her anses kopieringen altså at finde sted i Danmark.  Denne regel om legal fiction finder anvendelse ikke alene i de tilfælde, hvor der gælder en undtagelse, men også i de tilfælde, hvor der indgås aftaler, herunder aftalelicensaftaler.

Fortsat aftalelicenser mellem brugere og rettighedshavere
Den anden vigtige bestemmelse er artikel 12 om aftalelicens. Denne bestemmelse må betragtes som en stor sejr for nordisk ophavsret, et kæmpe fremskridt for den nordiske aftalelicensordning, som ellers altid har været et stedbarn i den europæiske ophavsret og altid er blevet mødt med skepsis fra EU-institutionerne; de sidste mange gange, hvor der var blevet diskuteret direktivforslag, havde rettighedshaverne måttet kæmpe for at få sikret, at man fortsat kunne anvende aftalelicens.

Nu er der en endegyldig, klar bestemmelse, som slår fast, at aftalelicens er en måde at forvalte rettigheder på, og som kan anvendes af medlemsstaterne. Det er en deklaratorisk bestemmelse, dvs. at hele artikel 12 er frivillig, men set med danske og nordiske briller har der ikke været tvivl om, at man i forbindelse med implementeringen ville følge artikel 12, som i det store og hele svarer til de aftalelicenser og selve det aftalelicenssystem, som vi har kendt i Norden siden begyndelsen af 1960’erne.

Under direktivforhandlingerne var der forskellige formuleringer af bestemmelsen, og i nogle tilfælde var der formuleringer, som indikerede, at aftalelicens skulle have karakter af en undtagelse fra den ophavsretlige eneret og skulle være underlagt tretrinstesten. Den endelige formulering af artikel 12 gør det imidlertid klart, at aftalelicens ikke har karakter af en undtagelse fra eneretten og ikke er underlagt tretrinstesten.

”Nu er der en endegyldig, klar bestemmelse, som slår fast, at aftalelicens er en måde at forvalte rettigheder på, og som kan anvendes af medlemsstaterne.”

Peter Schønning, Advokat

Den eneste anden forskel til gældende ret er, at der er en informationsforpligtelse, dvs. at de organisationer, som forvalter aftalelicenser, skal give information om aftalelicenserne rettet mod dem, der kunne blive berørt af dem. Der er tale om en ganske blød informationsforpligtelse, eftersom det præciseres i bestemmelsen, at den ikke giver nogen pligt til individuel Information til ikke-repræsenterede rettighedshavere, hvilket heller ikke ville have givet nogen mening. Pligten kan klares ved at give oplysninger på hjemmesiden.

Når direktivet bliver gennemført i dansk ret, vil de nye regler befæste den velkendte måde at forvalte ophavsrettigheder på, og sikre det juridiske grundlag for fortsat betaling til rettighedshaverne for brug af deres værker i undervisningsvirksomhed.

Tidslinje

  • 2012: EU-Kommissionen udkommer med Meddelelsen ”Content in the Digital Single Market”
  • 2015: EU-Kommissionen udsender strategidokumenterne ”En strategi for et digitalt indre marked i EU” og ”På vej mod en tidssvarende, mere europæisk ramme for ophavsretten”
  • 2015: Den danske regering sender et positionspapir til EU-Kommissionen
  • 2016: Et enigt Folketing bakker op om Regeringens positionspapir
  • 2016: DSM-direktivforslaget fremsættes
  • 2019: DSM vedtages endeligt i Ministerrådet
  • 2021: Frist for implementering af DSM
  • 2023: DSM implementeres med forsinkelse i dansk lovgivning

Ordliste

  • DSM (Digital Single Market): EU-Kommissionens overordnede strategi for at imødekomme den stigende digitalisering af det indre marked.
  • DSM-direktivet: Et led i reformeringen af europæisk ophavsret, så den imødekommer ønsket om stigende vækst i det digitale indre marked.
  • Licence override: Bestemmelse, der giver mulighed for, at aftaler fortrænger en undtagelse fra eneretten.
  • Legal fiction: Tillader en særregel om ophavsrettens territorialitet således, at fx en studerendes kopiering anses at finde sted dér, hvor universitet (som Tekst & Node har aftale med) ligger, ikke der hvor den studerende opholder sig i udlandet.
  • Tretrinstesten: Særlige krav i konventioner og direktiver til undtagelser fra den ophavsretlige eneret.